Algunas instituciones europeas, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, están, según Fazi, extralimitándose en sus funciones. La cuestión migratoria se ha convertido, probablemente por inacción de los gobiernos, en un problema político de primer orden.

TOPOEXPRESS

¿El TEDH se excede?

Thomas Fazi

El Viejo Topo

16 noviembre, 2025 

Durante gran parte de su existencia, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y su órgano de aplicación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ocuparon un lugar relativamente poco controvertido en el imaginario europeo y británico, al que se le atribuyen avances históricos en materia de derechos civiles, desde la protección de la libertad periodística hasta la igualdad de los homosexuales. Sin embargo, 75 años después de su fundación, la institución que en su día se consideraba guardiana de la libertad se ha convertido en algo muy diferente: un tribunal transnacional que funciona en la práctica como una autoridad supranacional, reservándose el poder de decidir y redefinir constantemente lo que se considera un «derecho humano».

En los últimos años, el Tribunal ha entrado cada vez más en conflicto con los gobiernos elegidos, sobre todo en cuestiones de migración y deportación. Sus detractores, especialmente en Gran Bretaña, sostienen que el Convenio se ha expandido mucho más allá de su ámbito de competencia original, interfiriendo en áreas que afectan al núcleo de la soberanía democrática: el control de fronteras, la seguridad nacional y la prerrogativa de los parlamentos de establecer la ley. Cuando nueve líderes europeos firmaron una carta conjunta en mayo de este año, cuestionando si el TEDH había sobrepasado su mandato en materia de migración, el secretario general del Consejo de Europa, Alain Berset, desestimó rotundamente sus preocupaciones. «Ningún órgano judicial debe estar sujeto a presiones políticas», declaró. La implicación era clara: el TEDH está por encima del escrutinio democrático; su autoridad, derivada de principios morales y no del consentimiento electoral, debe aceptarse sin debate.

Un punto de inflexión clave se produjo en 2023, cuando el TEDH intervino, mediante la regla 39, para bloquear el llamado «plan Ruanda» del Reino Unido, que enviaría a determinados solicitantes de asilo y migrantes ilegales a África para su tramitación. Apenas unas horas antes de la salida del primer vuelo, un único juez de Estrasburgo dictó una orden judicial de emergencia que lo inmovilizó. Independientemente de la opinión que se tenga sobre esa política, el episodio planteó una profunda cuestión constitucional: ¿debe un juez extranjero no elegido tener el poder de revocar una decisión aprobada por un parlamento soberano?

El debate no ha hecho más que intensificarse desde entonces. Tanto los conservadores como el partido Reform UK de Nigel Farage se han comprometido a retirarse del Convenio. Incluso Keir Starmer, aunque rechaza la retirada total, ha sugerido que el Gobierno revisará la forma en que los tribunales británicos interpretan el derecho internacional de los derechos humanos, incluido el CEDH, en particular para impedir que los solicitantes de asilo rechazados bloqueen la deportación.

Abandonar el Convenio no resolvería por sí solo el complejo problema de la migración ilegal. Pero en toda Europa, los gobiernos elegidos —en Polonia, Italia, Hungría, los Países Bajos y otros lugares— se han visto a menudo limitados a la hora de responder a la creciente preocupación pública por este fenómeno, que se ha convertido en uno de los temas políticos más importantes de nuestro tiempo. Lo que estamos presenciando no es simplemente una disputa jurídica técnica, sino un choque entre la democracia y un poder judicial transnacional que se considera cada vez más una autoridad moral por encima de la política.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha llevado a cabo, durante las últimas dos décadas, lo que podría describirse como una «toma de poder silenciosa». A través de una serie de innovaciones jurídicas y reinterpretaciones doctrinales, el Tribunal ha ampliado progresivamente su jurisdicción, a menudo más allá de lo que los Estados miembros acordaron en su momento.

Una de las doctrinas controvertidas del Tribunal es la de la jurisdicción extraterritorial, es decir, la idea de que el CEDH se aplica incluso fuera de las fronteras de un Estado. Este instrumento ha permitido al Tribunal extender su alcance a territorio extranjero e incluso a aguas internacionales. En el caso Hirsi Jamaa y otros contra Italia, por ejemplo, el Tribunal dictaminó en 2012 que Italia no podía interceptar a los migrantes en el Mediterráneo y devolverlos a Libia, a pesar de que la operación se llevara a cabo fuera del territorio italiano. El resultado fue la ilegalización de facto de las «devoluciones en el mar», que son un componente fundamental de la vigilancia fronteriza. En la práctica, la sentencia significó que los Estados ya no podían impedir que los inmigrantes ilegales llegaran a sus costas para solicitar asilo, independientemente del coste operativo o humanitario.

Otro punto importante se refiere a la doctrina de no devolución, es decir, la prohibición de devolver a las personas a países en los que puedan sufrir daños graves. Aunque no se menciona explícitamente en el Convenio, el TEDH ha ampliado este principio mucho más allá de su intención original en la posguerra. En varios casos, el Tribunal ha dictaminado que incluso los traslados a otros países de la UE pueden ser ilegales si las condiciones allí se consideran inadecuadas. También ha insistido en que cada expulsión debe ser objeto de una «evaluación individualizada» del riesgo, una pesadilla administrativa que hace prácticamente imposible las expulsiones masivas. Las consideraciones de seguridad nacional no tienen prácticamente ningún peso: incluso las personas consideradas peligrosas no pueden ser expulsadas si pueden sufrir malos tratos en el extranjero.

Por último, está el artículo 8 del Convenio, el «derecho al respeto de la vida privada y familiar». Lo que antes era una protección estrictamente definida del hogar y la correspondencia, se ha convertido en una disposición general invocada para impedir la expulsión de delincuentes condenados e inmigrantes ilegales. El Tribunal ha dictaminado en repetidas ocasiones que las expulsiones deben detenerse si el delincuente ha establecido una vida familiar en el país de acogida, por muy precaria que sea. Esto ha dado lugar a una avalancha de casos en los que delincuentes graves —desde criminales violentos hasta traficantes de drogas— han recurrido con éxito contra su expulsión basándose en el artículo 8. Los tabloides británicos han informado con regocijo de casos en los que los delincuentes han podido evitar la expulsión porque a sus hijos les gustaban los nuggets de pollo o cuestionaban su género. Pero detrás de la absurdidad de los tabloides se esconde una grave realidad constitucional: un tribunal internacional ha asumido la autoridad de decidir quién puede permanecer dentro de las fronteras de una nación.

Los defensores del Tribunal insisten en que este se limita a aplicar los principios que los propios Estados acordaron respetar. Sin embargo, esto ya no es creíble. El TEDH, según sus propias declaraciones, ha adoptado la doctrina del Convenio como un «instrumento vivo», lo que significa que sus disposiciones deben interpretarse a la luz de las «condiciones actuales». En la práctica, esto da a los jueces carta blanca para reinterpretar y ampliar el significado de los derechos de acuerdo con la sensibilidad política contemporánea. Lo que comenzó como una carta limitada de posguerra se ha convertido en un código moral en evolución aplicado por una élite no elegida con un poder de veto de facto sobre la legislación nacional.

Sin embargo, el TEDH es solo la punta del iceberg. El Tribunal opera dentro de un ecosistema más amplio de poder judicial y tecnocrático que se extiende mucho más allá de Estrasburgo. Sus sentencias son citadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los tribunales supremos nacionales y los organismos internacionales, y a menudo se transcriben a la legislación nacional. Los jueces nacionales, las ONG y los grupos de presión de derechos humanos utilizan su jurisprudencia para influir en la elaboración de políticas. Ha surgido todo un régimen de gobernanza judicializada, lo que el jurista Ran Hirschl ha denominado juristocracia: el gobierno de los jueces.

Durante el último medio siglo, amplios ámbitos de la vida pública que antes se decidían mediante el debate político —desde la migración y la seguridad hasta la política macroeconómica— se han transferido de los parlamentos a los tribunales, los juzgados y las autoridades independientes. Este proceso de despolitización fue una respuesta deliberada de las élites políticas a la creciente asertividad de la democracia de masas. A medida que se ampliaba el derecho al voto a finales del siglo XIX y durante el siglo XX, las clases dirigentes europeas temían que las mayorías populares utilizaran su nuevo poder para desafiar el orden económico y social. La solución fue crear controles institucionales —tribunales constitucionales, bancos centrales independientes y tratados e instituciones supranacionales— que aislaran áreas clave de la gobernanza de la contestación democrática.

En las décadas de la posguerra, este modelo se extendió rápidamente. Alemania, Italia, Francia y Austria establecieron tribunales constitucionales con poder para derogar leyes. A nivel internacional, surgieron nuevos organismos, como el TEDH y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como guardianes de un orden liberal que situaba los «derechos» y los mercados por encima de la soberanía popular. Incluso sistemas al estilo de Westminster, como el británico, acabaron sucumbiendo. En los años setenta y ochenta, las élites políticas de toda la anglosfera adoptaron la judicialización como medio para aplicar políticas que, de otro modo, podrían haber encontrado resistencia por parte de la población.

Entre los ejemplos se incluyen la creación de organismos monetarios y de fijación de precios independientes, y el uso extensivo de organizaciones no gubernamentales cuasi autónomas (quangos) para aplicar políticas al margen del control parlamentario. La Ley de Derechos Humanos de 1998, que incorporó el Convenio Europeo de Derechos Humanos a la legislación británica, resume a la perfección la tendencia a la judicialización. Como observó Hirschl, la «deferencia hacia el poder judicial» sirvió bien a los intereses de las élites: por ejemplo, permitió a los gobiernos llevar a cabo controvertidas reformas económicas y laborales neoliberales, al tiempo que culpaban a jueces no elegidos u organismos independientes de sus consecuencias.

El resultado es el sistema en el que vivimos hoy: una «democracia limitada» en la que se mantienen las formas de representación, pero se ha vaciado de contenido la esencia de la elección política. La política de inmigración, que antes era competencia exclusiva de los parlamentos, se ha convertido en dominio de los jueces que interpretan los «derechos». Las políticas económicas y sociales están ahora dictadas por tratados internacionales y doctrinas constitucionales.

Criticar al TEDH no es oponerse a los derechos humanos, sino preguntarse quién los define y con qué autoridad. Cuando los «derechos» se amplían indefinidamente sin el consentimiento democrático, dejan de ser instrumentos de libertad y se convierten en herramientas de control. Mientras tanto, los gobiernos, aunque nominalmente limitados por dichos tribunales, a menudo acogen con agrado su interferencia, lo que les permite externalizar decisiones políticamente costosas a jueces no elegidos —para perseguir o preservar políticas que apoyan en privado pero que no se atreven a defender— o simplemente evadir la responsabilidad de problemas que son incapaces de resolver. Por eso las condenas de los políticos al TEDH, especialmente las procedentes del bando conservador que traicionó de forma tan espectacular el mandato del Brexit mientras estaba en el poder, suenan tan huecas.

La opinión pública británica parece percibir esta contradicción. Aunque muchos ciudadanos probablemente estarían de acuerdo en que la autoridad del TEDH ha ido demasiado lejos, las encuestas sugieren que la mayoría no está a favor de una retirada total del Convenio. Quizás entienden intuitivamente que abandonar el TEDH solo tendría sentido como parte de un proyecto más amplio de renovación política: una redemocratización de la gobernanza que restaure la primacía del parlamento y la soberanía popular. Pero un proyecto así requeriría una clase política que realmente creyera en la democracia, algo que escasea tanto en Gran Bretaña como en el resto de Europa.

Fuente: Unherd

Artículo seleccionado por Carlos Valmaseda para la página Miscelánea de Salvador López Arnal.

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